Les réseaux sociaux :
à la frontière entre vie privée et vie professionnelle
Facebook, LinkedIn, Twitter, Instagram... Les réseaux sociaux sont de plus en plus utilisés aux prud'hommes afin de justifier une sanction prononcée contre un salarié. Le cabinet SVZ organisait une matinée dédiée aux questions des employeurs. Tour d'horizon des droits et devoirs des salariés sur la toile.
"Un seul mot d'ordre, vendredi va être un "Black Out Friday", ne lâchez rien je me joins à vous quand je ne travaille pas... Bloquez tout." Le message de soutien aux gilets jaunes posté le 22 novembre sur Facebook par un employé d'une plateforme Amazon vaudra à ce dernier un licenciement pour faute grave. La raison : un manquement grave à l'obligation de loyauté du salarié. Existait-il réellement une intention du salarié de nuire à son employeur ? Ou bien exerçait-t-il de bonne foi sa liberté d'expression ?
Ces faits tout récents s'inscrivent dans le mouvement, initié il y a une dizaine d'années, de l'utilisation croissante des réseaux sociaux en tant que support à la sanction du salarié. Mais cette mouvance ne s'arrête pas là, et se poursuit jusqu'au cœur des conseils de prud'hommes. "Nous constatons que les captures d'écran de posts Facebook, de textos ou de messages instantanés se multiplient en tant que mode de preuve. On est en train de créer le droit et de trouver un équilibre en la matière", explique Emilie Meridjen, avocate au sein du cabinet Sekri Valentin Zerrouk (SVZ). Le cabinet parisien organisait hier une matinée dédiée au thème de l'utilisation des réseaux sociaux dans la sphère professionnelle. L'occasion de retracer la position actuelle de la jurisprudence en la matière, afin d'établir une liste de bonnes pratiques.
Un tweet = une minute
La jurisprudence a commencé à s'emparer du sujet des réseaux sociaux d'abord sous le prisme de la durée du travail. Le salarié peut-il se connecter à titre privé sur des sites internet (réseaux sociaux ou autres) durant son temps de travail ? Si cette question concerne un enjeu de productivité du salarié, elle peut aussi servir à l'entreprise pour se défendre face à des demandes de paiement d'heures supplémentaires.
Avec le développement des outils informatiques dans la sphère professionnelle, la Cnil appelle à la tolérance des entreprises. Elle considère que l'utilisation à titre personnel de ces outils est tolérée, sous couvert qu'elle soit raisonnable et qu'elle n'affecte ni la productivité du salarié, ni la sécurité des réseaux de l'entreprise. Et c'est là toute la subtilité de ce type de contentieux : l'employeur doit lui même déterminer les contours de la tolérance qu'il entend appliquer. "Je recommande sans cesse à mes clients de recourir à une charte informatique, insiste Emilie Meridjen. Les dossiers sont considérablement renforcés lorsqu'une charte existe dans l'entreprise : le salarié ne peut pas dire qu’il ignorait qu'un comportement était interdit."
Les juges apprécient la notion d'excès au regard d'un faisceau d'indices. La nature des sites consultés peut entrer en jeu (réseaux sociaux, sites de lingerie, magazines féminins, sites pour adultes...) ainsi que la fréquence de consultation. Des connexions "quasi-quotidiennes, à plusieurs reprises dans la journée" ont été considérées par les juridictions comme excessives, de même que le relevé de 10 000 connexions non professionnelles en deux semaines.
En revanche, le licenciement d'un salarié ayant posté 1 336 tweets personnels pendant son temps de travail durant une période de 16 mois a été considéré comme injustifié. En estimant la durée de rédaction d'un tweet à une minute, les juges ont calculé que l'envoi de l'ensemble des messages ne correspondait qu'à quatre minutes par jour, ce qui n'était pas fautif. Le salarié en question n'était, de plus, soumis à aucun horaire de travail précis.
"Bandes de charlots"
Même lorsque les réseaux sociaux sont utilisés en dehors du temps de travail, ils peuvent avoir un impact sur l'entreprise, en particulier sur la "e-réputation" de cette dernière. Car la liberté d'expression du salarié n'est pas absolue. L'abus en est la limite. "Plusieurs arrêts rendus sur la période 2012-2014 concernent les propos diffamatoires tenus par les salariés, explique l'avocate. Mais avec le temps, les salariés deviennent plus prudents au sujet de ce qu'ils écrivent en ligne. Il existe aujourd'hui moins d'affaires de ce type".
La caractérisation de l'abus est essentiellement lié au contenu des messages diffusés sur les réseaux. Constituent un abus de la liberté d'expression les propos dénigrants, diffamatoires ou injurieux. Il en est ainsi, selon les juges, des termes "directrices chieuses", "bandes de charlots" ou encore des propos ironisant au sujet de "mettre le feu aux bureaux et commettre quelques meurtres".
Toutefois, le critère déterminant pour les employeurs est celui de la publicité donnée à de tels propos : ces derniers ne sont sanctionnables par l'employeur que s'ils sont tenus publiquement. "Le paramétrage du compte Facebook du salarié a donné lieu à beaucoup de jurisprudence ces dernières années, indique Emilie Meridjen. L'enjeu est de déterminer si les propos postés sur ce réseau social sont considérés comme privés ou publics".
Traditionnellement, les juges considèrent comme privés les propos échangés par "message privé" entre "amis" Facebook, et ce, même si ces amis sont nombreux : une cour d'appel a ainsi considéré que des propos envoyés à 109 "amis" Facebook gardaient leur caractère privé. En revanche, poster un message dénigrant sur son propre "mur" Facebook est souvent considéré par les juges comme une atteinte publique. Il en est autrement lorsque le salarié a restreint l'accès à son mur à ses seuls "amis", sous réserve que le nombre de ces amis reste restreint. Les commentaires postés sur les pages Facebook ouvertes au public sont également considérés comme publics, en particulier si la page en question comporte beaucoup de "followers".
On le constate, les juges se sont surtout prononcés sur l'utilisation de Facebook. Mais ces solutions sont applicables aux autres réseaux sociaux. "Twitter ou Instagram peuvent aussi être paramétrés pour être publics ou privés. Les propos dénigrants qui y sont tenus peuvent donc aussi être considérés comme des injures publiques, explique Emilie Meridjen, prenant pour exemple le cas de l'animateur Julien Courbet, licencié après une série de tweets dénigrant son employeur de l'époque, la chaîne France 2.
Le piège LinkedIn
Le contenu posté en ligne appartenant à la sphère privée du salarié ne peut pas, en principe, servir de preuve au tribunal. L'employeur qui souhaite tout de même s'appuyer sur un tel contenu doit s'assurer que la production de cette preuve est indispensable à l'exercice du droit de la preuve et proportionnée au but recherché. Ainsi, les juges de la cour d'appel de Poitiers ont admis comme mode de preuve des captures d'écran d'une conversation Facebook privée qui révélait des actes de maltraitance commis sur une personne handicapée. De même, un fait relevant de la vie privée du salarié peut être utilisé s'il crée un trouble caractérisé au sein de l'entreprise. Le salarié qui photographie au travail un extrait d'un dossier confidentiel pour le poster sur son mur Facebook commet un manquement qui peut nuire à la réputation de l'entreprise.
"Nous avons régulièrement des clients qui souhaitent utiliser comme mode de preuve des photos postées sur Facebook par des salariés qui sont en arrêt maladie, explique Emilie Meridjen. La publication de photos prises par le salarié à la plage ou en boîte de nuit par exemple ne sont pas sanctionnables en tant que telles, car ce sont des faits issus de leur vie privée. Mais cela peut donner au juge un indice sur le comportement du salarié.".
Les photos Facebook peuvent également être utilisées par les salariés contre leur employeur. Un salarié a ainsi obtenu la condamnation de son entreprise pour manquement à l'obligation de sécurité, en utilisant des photos issues du compte Facebook de son entreprise. Ces clichés montraient une atmosphère enfumée, preuve de l'exposition du personnel à un tabagisme passif.
Des indices sur la violation d'une obligation de non-concurrence peuvent également être obtenus par l'employeur via les réseaux sociaux. "LinkedIn peut être un vrai piège pour le salarié, avertit Emilie Meridjen. S'il commence à prospecter publiquement auprès d'entreprises concurrentes alors qu'il est lié par une clause de non-concurrence, l'employeur peut facilement le contraindre à des dommages et intérets".
Mieux qu'une capture d'écran, un constat d'huissier
"La thématique des réseaux sociaux est traitée au cas par cas par les juges, résume l'avocate. La preuve obtenue via ces réseaux sert souvent à appuyer d'autres types de preuve, elle fait partie d'un faisceau d'indices. Et plus on dispose d'indices, plus on a de chances de convaincre les juges."
D'un point de vue pratique, les captures d'écran (Facebook, mails, sites internet, messageries instantanées...) sont souvent acceptées par les juges, explique Emilie Meridjen. Encore faut-il que le salarié ne conteste pas ce type de preuve. "Je recommande dans la mesure du possible de passer par un constat d'huissier plutôt qu'une simple capture d'écran, aisément falsifiable. Aujourd'hui certains huissiers sont même spécialisés dans les réseaux sociaux : ils savent qu'ils doivent agir rapidement, car l'auteur d'une publication peut facilement la retirer."
Dernier rappel indispensable : penser à vérifier la conformité au RGPD de tous les traitements de données. "Les entreprises mettent parfois en oeuvre des outils permettant de tracer les connexions internet des salariés ou de repérer les courriels comportant certains mots clés, indique Emilie Meridjen. Il s'agit de traitements automatisés de données, qui sont soumis au RGPD. L'employeur doit justifier qu'il a bien rempli ses obligations en informant les salariés (d'où l'intérêt d'une charte informatique) et en consultant le CSE".
